在“执转破”实践中有多方因素会限制“执转破”程序的适用，包括当事人认识和执行破产审判资源的限制、参与分配和终本制度产生的阻滞作用、破产法律体系的不完善导致破产制度的优势无法完全发挥等。

    一、“执转破”衔接机制之实践困难

就衔接机制这一具体的程序安排而言，影响作用与效率的主要因素如下。

    （一）执行程序中准确甄别破产原因存在困难

    《中华人民共和国民诉法解释》第513 条规定，执行程序与破产程序的衔接必须具备三个要件：一是被执行人具有破产能力，即必须为企业法人；二是经申请执行人之一或被执行人同意；三是被执行人具备破产原因。

一般而言，主体要件和意思表示要件较为直观，易于判断。实践中，执行程序中不容易判断债务人具备了破产原因。根据最高人民法院关于《指导意见》，执行程序中判断是否可以“执转破”的实质要件与受移送法院破产审查裁定是否受理的标准应当完全一致。

    《企业破产法》第二条第一款、最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国企业破产法> 若干问题的规定（一）》第四条中规定，企业是否具备破产原因的认定标准亦是破产申请能否受理的实质审查标准。

    传统破产案件中，破产法官在对破产申请进行听证后，全面了解债务人的资产、负债、员工情况等，综合全案情况作出企业是否资不抵债或缺乏清偿能力的判断，再以裁定形式确定是否受理该破产申请。“执转破”案件中，这一程序性节点前置到执行法官决定移送之时，对执行法官的工作内容、业务水平、知识范围、经验累积等方面提出了更高的要求。

    （二）执行程序中对破产的制度价值释明不足

    在债务人尚未出现破产原因时，个别债权优先清偿规则可以尽情发挥作用，而且“先到先得”的执行分配方式更有利于社会财富的创造，交易效率的提高，以及对当事人民事处分权的尊重。当债务人出现破产原因之后，如果继续恪守个别债权优先的规则，势必引起对财产的哄抢，破坏赖以实施交易的市场信用和秩序，将这种消极行为后果反射到当事人之外造成更大范围的信用污染。当到达破产条件这个临界点时，对债权债务的合理调整已经超出了个别执行制度赖以运作的范围和条件，破产制度作为概括性集合执行程序开始发挥替代作用，法律程序的价值取向也从维护单一债权人合法权益，转向为实现对全体债权人的权益最大化。而通过破产程序对债务人的所有交易行为进行严格审查和追究，既是对过去交易安全的救济，又可以通过消灭不再适格的法律人格保障未来的交易安全。以上对于执行程序和破产程序临界点衔接的认识，特别是破产的制度意义，由于种种原因，在“执转破”工作启动初期，并没有成为法院、当事人和律师的共识。

由于工作压力大，执行法官在向当事人征询“执转破”移送意见时，往往简单而流于形式，难以破除当事人形成的对执行程序的路径依赖，而缺乏法律知识的当事人也只能以个别债权实现和省钱省时作为标准选择适用的程序。

    二、“执转破”衔接机制的实践完善

    “执转破”，难在一个“转”字，这既包括法律制度层面的衔接，也包括实践操作层面的衔接，涉及到执行工作和破产审判的方方面面。只有二者有序高效衔接，才能顺利推进该项工作的开展。

    （一）移送材料文书的规范化

    “执转破”移送材料的规范化是执破顺利衔接的前提，亦是快速推进后续程序的基础。在《指导意见》的基础上，结合破产受理审查实践需要，以下为执转破启动程序的必备材料：1. 执行法院作出的移送《决定书》；2. 执行当事人签署的《执行案件移送破产审查确认书》或《执行案件移

送破产审查申请书》；3. 关于债务人财产情况的相关材料：财产查询表（移送前6 个月内的“五查”表、“总对总”查询表）；财产的查封、扣押、冻结清单；财产的处分情况（评估、拍卖以及资金划拨的材料）等；4. 债务人主体资料、送达地址、联系方式、授权委托书；5. 执行依据、终结本次执行程序裁定书等法律文书；6. 其他需要说明的情况。此外，还应统一执转破案件移送同意书、确认书、决定书等法律文书的格式要求，明确相关法律证明文件的时效，供各执行法院参考实施。

    （二）破产原因识别的规范化

    “执转破”条件既是执行法院判断是否移送的标准，也是受移送法院审查移送是否合法、应否启动破产程序的标准。只有准确把握“执转破”条件，才能减少程序转换的随意性，确保“执转破”机制依法有序高效运行。《指导意见》第二条规定了“执转破”应同时符合对象要件、意思表示要件和破产原因，其中破产原因要件是执行法官识别的痛点和难点。为此，应深入理解破产法及破产法司法解释中关于破产原因的界定，并与执行工作常用语境相结合。

    执行法官在采取查控措施、全面掌握债务人的资产和负债情况基础上，需要对债务人是否具备破产原因进行具体判断。一般而言，只要债务人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，即可以认定为明显缺乏清偿能力，具有破产原因。

    （三）执行中止及例外的规范化

    “执转破”案件裁定受理后，涉及到执行程序中保全的财产向破产程序移交的问题。对于哪些财产属于破产财产，虽然此前执行与破产两个程序中法官对破产财产范围的争议很大，但《指导意见》已经给出了清晰明确的界定，第八条规定执行法院作出移送决定后，执行法官应当中止对债务人的执行程序，同时，应当书面通知所有已知执行法院，即所有其他受理债务人执行案件的法院均应中止执行。

    相比于《破产法》第19 条关于中止执行的规定，中止的时点由破产申请受理后提前到执行法院作出移送决定之时。此外，《指导意见》还规定了不中止执行的几种特殊情形，主要包括季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品。

    （四）财产保全措施的规范化

    为防止被采取执行措施的财产处于保全脱保状态，执行法院在决定移送后、管理人接管债务人财产前，应确保对债务人财产保全措施的连续性。

    对连续性的理解，应把握两点：一是在管理人接管债务人财产前，执行法院对债务人财产的查封、扣押、冻结措施不解除；二是查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，应由执行法院依债权人申请负责办理续行保全事宜。

    由于“执转破”案件涉及不同法院或同一法院内部不同部门，审理效率的提高依靠相互之间的协调配合，而且破产程序是执行程序的补充，二者之间立法的价值趋同、功能相似，在程序上有一定的承接性。

    三、小结

    大力推动执行案件移送破产审查，即“执转破”，对解决执行难、化解执行不能积案，消化僵尸企业，推动市场资源再配置和产业结构升级具有多重意义。

    “执转破”长效机制的目标是构建执行与破产携手并进的债权实现体系，从而形成联系紧密、分工明确及运行协调之强制执行、破产制度。

    参考文献：

    1. 白田甜、景晓晶，《 “执转破”衔接机制的优化原则与实践完善》，《法律适用》， 2019年第 3 期；

    2. 《关于<最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的解读》，《法律适用》，2017 年第11 期。